2016年12月5日，浙江省高級人民法院對一起貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案作出再審判決，維持寧波市中級人民法院二審判決，認(rèn)定該案中接受國外委托方委托進(jìn)行貼牌加工的國內(nèi)受托方，未盡到合理注意義務(wù)，構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)侵權(quán)行為。

案情

      于遜剛系第3442685號“ROADAGE”商標(biāo)（以下簡稱涉案商標(biāo)）的注冊人，該商標(biāo)的核定使用商品為第12類大客車、卡車、拖車（車輛）、運貨車、機(jī)動車的前后橋、汽車底盤、車輛底盤、車輛車軸、陸地車輛剎車、貨車（車輛），商標(biāo)申請日為2003年1月21日，注冊公告日為2004年8月21日，目前商標(biāo)狀態(tài)為“去國際注冊中”。

（上圖為第3442685號“ROADAGE”商標(biāo)）

      浙江容大商貿(mào)有限公司（以下簡稱容大公司）成立于2014年3月10日，主要從事汽車配件、機(jī)械設(shè)備、貨物技術(shù)的進(jìn)出口等業(yè)務(wù)。2014年9月10日，容大公司申請報關(guān)出口墨西哥價格共計29920美元的調(diào)整臂。同年10月20日，梅山海關(guān)根據(jù)于遜剛的申請，扣留了上述容大公司向海關(guān)申報出口的使用了“ROADAGE”商標(biāo)的調(diào)整臂。被訴侵權(quán)產(chǎn)品蓋板正面均標(biāo)有“ROADAGE”或“Roadage”標(biāo)識，其紙質(zhì)外包裝上都標(biāo)示了“”標(biāo)識。DAVASA公司曾授權(quán)容大公司于2014年3月19日至2019年2月28日期間，在卡車零配件生產(chǎn)時使用其“Roadage”標(biāo)識。

      隨后，于遜剛將容大公司訴至法院，請求法院確定容大公司侵犯其商標(biāo)專用權(quán)，判令容大公司立即停止生產(chǎn)、銷售、出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品并銷毀庫存，賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計50萬元。

      該案先后經(jīng)寧波市北侖區(qū)人民法院、寧波市中級人民法院審理，兩審法院均判決認(rèn)定容大公司未經(jīng)許可，在類似商品上使用與于遜剛第3442685號“ROADAGE”商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的標(biāo)識，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。一審判決，容大公司立即停止銷售、出口侵害于遜剛涉案商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，并銷毀涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品；賠償于遜剛經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計15萬元。寧波市中級人民法院經(jīng)審理判決，駁回容大公司上訴，維持原判。

      容大公司不服二審判決，向浙江省高級人民法院申請再審，請求撤銷一二審判決，改判容大公司不構(gòu)成侵權(quán)。容大公司認(rèn)為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品出口墨西哥，涉案商標(biāo)標(biāo)識也是經(jīng)國外委托方授權(quán)，所加工商品全部出口國外，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品所附的商標(biāo)標(biāo)識不發(fā)揮識別功能，不構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂與涉案商標(biāo)核定使用商品陸地車輛剎車，在功能、用途、技術(shù)要求及銷售渠道等方面均存在非常大的差異，兩者不構(gòu)成類似商品。此外，被訴商品不在中國市場出現(xiàn)，兩者之間沒有混淆的機(jī)會，不應(yīng)構(gòu)成類似商品。

      于遜剛再審辯稱，容大公司向墨西哥出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成貼牌加工行為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的購買方和商標(biāo)授權(quán)方之間沒有任何關(guān)系，容大公司在生產(chǎn)、出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品時未取得商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。DAVASA公司的代表人作為案外公司的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人在2000年就與于遜剛經(jīng)營的玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司建立了代理商合作關(guān)系，后其離職成立DAVASA公司。DAVASA公司于2005年先后與玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司和浙江路杰機(jī)械有限公司建立業(yè)務(wù)關(guān)系。涉案商標(biāo)在汽配行業(yè)具有一定影響力，DASAVA公司在注冊之前即已充分接觸使用該商標(biāo)的商品，  但仍在墨西哥申請注冊“Roadage”商標(biāo)，屬于惡意搶注商標(biāo)的行為。容大公司在涉案商品包裝袋、包裝盒上使用的是“”標(biāo)識，與涉案商標(biāo)完全相同，使用涉案商標(biāo)的商品已在中國和墨西哥市場流通，故被訴侵權(quán)商品流入墨西哥市場會引起相關(guān)公眾對商品來源的混淆、誤認(rèn)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂為國內(nèi)注冊商標(biāo)核定使用商品陸地車輛剎車的必要配件，一、二審法院認(rèn)定二者為類似商品正確。

陸地車輛剎車與調(diào)整臂屬于類似商品

      浙江高院經(jīng)審理認(rèn)為，陸地車輛剎車是一個對陸地車輛進(jìn)行制動的完整系統(tǒng)，調(diào)整臂屬于陸地車輛剎車系統(tǒng)的組成部分，調(diào)整臂的安裝使用，是為補償制動間隙，用于并完善陸地車輛剎車系統(tǒng)的剎車性能和安全性，兩者屬于商品和零部件的關(guān)系。就兩者的功能用途來看，存在密切關(guān)聯(lián)，容易使消費者將調(diào)整臂和陸地車輛剎車系統(tǒng)聯(lián)系起來。因此， 調(diào)整臂與涉案商標(biāo)的核定使用商品陸地車輛剎車系統(tǒng)屬于類似商品。

國外商標(biāo)授權(quán)方注冊商標(biāo)行為存在惡意

      浙江高院認(rèn)為，涉案商標(biāo)的核準(zhǔn)時間為2004年8月21日，DASAVA公司則于2006年7月6日在墨西哥注冊“Roadage”商標(biāo)，于遜剛?cè)〉蒙姘干虡?biāo)的時間早于DAVASA公司在墨西哥注冊“Roadage”商標(biāo)的時間。證據(jù)顯示，于遜剛在注冊涉案商標(biāo)后，在其擔(dān)任法定代表人的相關(guān)公司的經(jīng)營活動中使用該商標(biāo)并用于對外交易；DAVASA公司與于遜剛在2006年時已存在貿(mào)易往來。因此，DAVASA公司在“Roadage”商標(biāo)注冊之前應(yīng)已知曉于遜剛的涉案商標(biāo)，其在主觀上難為善意。

容大公司作為受托方未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)

      浙江高院認(rèn)為，從容大公司使用的商標(biāo)形態(tài)來看，DAVASA公司授權(quán)其使用的商標(biāo)“Roadage”英文字母均為實心，而涉案商標(biāo)中的Road為空心，age為實心；被訴侵權(quán)產(chǎn)品除使用授權(quán)商標(biāo)的形態(tài)，還多次使用與授權(quán)商標(biāo)不完全一致而與涉案商標(biāo)完全一致的商標(biāo)形態(tài)。根據(jù)于遜剛提供的證據(jù)顯示，其在2014年3月29日容大公司獲得授權(quán)之前，就已經(jīng)將包含道路圖形的“”標(biāo)識使用在其產(chǎn)品宣傳中，而容大公司在其授權(quán)商標(biāo)并不包含道路圖形的情況下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品含有“”標(biāo)識，容大公司顯然未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。

      法院認(rèn)為，在國際貿(mào)易中，接受國外委托方委托進(jìn)行貼牌加工的國內(nèi)受托方應(yīng)當(dāng)對該委托方是否在境外享有商標(biāo)權(quán)以及該商標(biāo)的具體形態(tài)進(jìn)行審查，未盡到合理注意義務(wù)加工侵害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。結(jié)合于遜剛宣傳其注冊商標(biāo)的實際情況，涉案商標(biāo)早已及于國外市場，為相關(guān)公眾所知悉。即使被訴侵權(quán)產(chǎn)品系進(jìn)入墨西哥市場，但涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品也銷往同一境外市場，故足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，客觀上勢必導(dǎo)致國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人利益的實質(zhì)損害。

      綜上，浙江高院再審作出維持判決認(rèn)為，容大公司在類似商品上使用與涉案商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)標(biāo)識，屬于商標(biāo)意義上的使用行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

附：（2016）浙民再121號判決書

      再審申請人(一審被告、二審上訴人):浙江容大商貿(mào)有限公司，住所地浙江省諸暨市楓橋鎮(zhèn)興業(yè)路45號。

      法定代表人:屠春暉，總經(jīng)理。

      委托訴訟代理人:裘紅萍，浙江英普律師事務(wù)所律師。

      委托訴訟代理人:王炎軍，浙江英普律師事務(wù)所律師。

      被申請人(一審原告、二審被上訴人):于遜剛，男，1962年9月8日出生，漢族，住浙江省玉環(huán)縣玉城街道天河路69號。   

      委托訴訟代理人:鄧恒，國浩律師(杭州)事務(wù)所律師。

      委托訴訟代理人:孟麗君，國浩律師(杭州)事務(wù)所律師。

      再審申請人浙江容大商貿(mào)有限公司(以下簡稱容大公司)因與被申請人于遜剛侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬知終字第7號民事判決，向本院申請再審。本院于2016年4月7日作出(2016)浙民申109號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人容大公司的委托訴訟代理人裘紅萍、王炎軍和被申請人于遜剛及其委托訴訟代理人鄧恒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

      容大公司 申請再審請求:依法撤銷一、二審判決，改判容大公司不構(gòu)成侵權(quán)。事實和理由:1.一、二審法院適用法律錯誤。判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，要以商標(biāo)發(fā)揮或者可能發(fā)揮識別功能為前提。本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品出口墨西哥，涉案商標(biāo)標(biāo)識也是經(jīng)國外委托方授權(quán)，所加工產(chǎn)品全部出口國外，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品貼附的商標(biāo)標(biāo)識不發(fā)揮一般消費者所理解的識別功能，不構(gòu)成對國內(nèi)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。2. 一、二審判決認(rèn)定對被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂與國內(nèi)注冊商標(biāo)核定使用商品陸地車輛剎車構(gòu)成類似商品錯誤。兩者在功能、用途、技術(shù)要求及銷售渠道等方面均存在非常大的差異。一、二審法院對相關(guān)公眾作了擴(kuò)大解釋，所謂相關(guān)公眾是特定行業(yè)內(nèi)的一般人員，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不在中國市場出現(xiàn)，兩者之間沒有混淆的空間機(jī)會，不應(yīng)構(gòu)成類似商品。綜上，容大公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項的規(guī)定申請再審。

      于遜剛再審辯稱:1.容大公司向墨西哥出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不屬于貼牌加工行為。涉案《銷售合同》中的購買方并非容大公司一審提交的(2014)浙諸證外民字第1573號公證書中的商標(biāo)授權(quán)方DAVASA工業(yè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱DAVASA公司)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的購買方和商標(biāo)授權(quán)方之間沒有任何關(guān)系。根據(jù)《銷售合同》的內(nèi)容分析，合同雙方之間是一種買賣關(guān)系。《銷售合同》并沒有約定標(biāo)的物的品牌或所需使用的商標(biāo)，商品清單顯示被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂的品牌為無，說明容大公司在生產(chǎn)、出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品時實際并未取得商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。2. DAVASA公司出具的授權(quán)證書其真實性與合法性均存在問題。(2014)浙諸證外民字第1574號公證書中DAVASA公司在墨西哥取得的商標(biāo)注冊證上的商標(biāo)標(biāo)識為  "Roadage"，但在(2014)浙諸證外民字第1573號公證書中DAVASA公司授權(quán)容大公司使用的商標(biāo)標(biāo)識為“

      于遜剛向一審法院起訴請求:1.確定容大公司侵犯其商標(biāo)專用權(quán)并停止侵權(quán);2.容大公司立即停止生產(chǎn)、銷售、出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品;3.銷毀庫存;4.容大公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為的合理支出合計人民幣50萬元;5.容大公司承擔(dān)訴訟費用。

      一審法院認(rèn)定事實:于遜剛系第3442685號“”商標(biāo)的注冊人，該商標(biāo)核定使用商品為第12類，即大客車;卡車;拖車(車輛);運貨車;貨車(車輛);汽車底盤;車輛底盤;車輛車軸;陸地車輛剎車;機(jī)動車的前后橋(商品截止)。該商標(biāo)的有效期限經(jīng)續(xù)展后至2024年8月20日。容大公司成立于2014年3月10日，注冊資本為人民幣1089萬元，經(jīng)營范圍為一般經(jīng)營項目:批發(fā)零售;汽車配件、機(jī)械設(shè)備、電子產(chǎn)品、通訊設(shè)備、家用電器、工藝品、玩具、金屬材料(除貴稀金屬)、建材(除竹木)、化工商品(除危險化學(xué)品、易制毒品、監(jiān)控化學(xué)品);從事貨物及技術(shù)的進(jìn)出口業(yè)務(wù)。2014年9月10日，容大公司申請報關(guān)出口墨西哥價額共計29920美元的調(diào)整臂。同年10月20日，梅山海關(guān)書面通知于遜剛，該海關(guān)已根據(jù)于遜剛的申請將上述容大公司向海關(guān)申報出口的使用了“ROADAGE，商標(biāo)的調(diào)整臂340箱2176個扣留。從梅山海關(guān)調(diào)取的被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物表明，被訴侵權(quán)產(chǎn)品蓋板正面均標(biāo)有"ROADAGE”或“Roadage”標(biāo)識，其紙質(zhì)外包裝上都標(biāo)示了“"標(biāo)識。DAVASA公司曾授權(quán)容大公司于2014年3月29日至2019年2月28日期間在卡車零配件生產(chǎn)時使用其“Roadage"標(biāo)識。為本案訴訟，于遜剛支出了相關(guān)的費用。   

      一審法院認(rèn)為:第一，于遜剛系第3442685號 “”商標(biāo)的注冊人，其注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為;銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，亦屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。第二，涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品為調(diào)整臂，于遜剛認(rèn)為該商品與其核定使用商品中的陸地車輛剎車屬于同一種商品。容大公司一審?fù)徶修q稱陸地車輛剎車是一個包括多個小系統(tǒng)的系統(tǒng)，是一個可以用來對陸地車輛進(jìn)行制動的完整系統(tǒng)，而調(diào)整臂只是剎車系統(tǒng)中的一個小部分。類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品;認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷;《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。從被訴侵權(quán)產(chǎn)品的用途看，其只能用于機(jī)動車的剎車系統(tǒng)，系陸地車輛剎車系統(tǒng)的一個必要組成部分;在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》(第八版)中，陸地車輛剎車歸入1202汽車、電車及其零部件(不包括輪胎)類，而調(diào)整臂未有專門的類別，可見從通常意義的功能用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費對象等方面劃分，調(diào)整臂并無獨立于陸地車輛剎車系統(tǒng)而單獨成為一類的必要。相反，調(diào)整臂則是專門用于配合陸地車輛剎車系統(tǒng)的使用功能，基于兩者商品與零部件的關(guān)系，很容易使消費者將調(diào)整臂與陸地車輛剎車聯(lián)系起來，可見，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與于遜剛的商標(biāo)核定使用商品中的陸地車輛剎車屬于類似商品。

      第三，雖然容大公司獲得國外客戶授權(quán)使用“Roadage”標(biāo)識，但該商標(biāo)并未在我國注冊，不受我國法律保護(hù)。且容大公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的也并非全部為“Roadage”商標(biāo)，而是容易與于遜剛的“”，商標(biāo)造成混淆的“ROADAGE", "Roadage",“”標(biāo)識。同時，商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋并未對“相關(guān)公眾”作地域限制，《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第三條第一款明確規(guī)定“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口”，故容大公司關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品全部銷往墨西哥，未進(jìn)入國內(nèi)市場，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的辯言，缺乏法律依據(jù)，不予采信。

     綜上，容大公司未經(jīng)許可，在類似商品上使用與于遜剛的“”商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的標(biāo)識，容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成對于遜剛注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。于遜剛要求判令容大公司停止侵權(quán)并銷毀侵權(quán)商品，正當(dāng)合法，應(yīng)予支持。關(guān)于于遜剛要求判令容大公司賠償損失人民幣50萬元的訴請，因于遜剛未提供其因容大公司侵權(quán)所受到的損失或容大公司因侵權(quán)所獲得的利益的確切依據(jù)，該院綜合考慮容大公司的侵權(quán)故意、于遜剛的注冊商標(biāo)的聲譽、容大公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果等因素酌定賠償數(shù)額。

      一審法院判決:一、容大公司立即停止銷售、出口侵害于遜剛第3442685號“”商標(biāo)注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，并銷毀涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂2176個;二、容大公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)賠償于遜剛經(jīng)濟(jì)損失(含為制止侵權(quán)支出的合理費用)人民幣15萬元;三、駁回于遜剛的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費人民幣8800元，保全費人民幣1438元，合計人民幣10238元，由于遜剛負(fù)擔(dān)人民幣3583. 30元，容大公司負(fù)擔(dān)人民幣6654. 70元。

      容大公司不服一審判決，上訴請求:撤銷一審判決，依法改判或中止審理。事實和理由:首先，一審法院對被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂與國內(nèi)注冊商標(biāo)核定使用商品陸地車輛剎車之間的關(guān)系認(rèn)定錯誤。1.調(diào)整臂可以與陸地車輛剎車作為并列的商品名稱同時存在，即兩者可以在不同商品類別注冊商標(biāo);2.從類似商品的概念區(qū)分，制動器用于車輛從高速到低速，而調(diào)整臂是連接部件，是力傳遞部件。在用途上，剎車是機(jī)動車必不可少的部件，而調(diào)整臂僅是制動器中的一個部件。從生產(chǎn)部門上看，國外客戶主要是生產(chǎn)制動器，調(diào)整臂是采購而來再組裝，調(diào)整臂是鑄造件且技術(shù)含量低。在銷售和消費渠道上看，制動器一般針對機(jī)動車的生產(chǎn)廠家、維修單位或相關(guān)的中間商，而調(diào)整臂針對制動器的生產(chǎn)廠家;3.容大公司的商品全部銷往墨西哥，不會在中國市場出現(xiàn)，所以不構(gòu)成混淆。其次，一審法院適用法律錯誤。本案被訴侵權(quán)行為系OEM性質(zhì)，被訴商品的商標(biāo)系墨西哥公司授權(quán)，全部商品不在國內(nèi)銷售。海關(guān)已不認(rèn)定侵權(quán)，相同案例斯皮度控股公司等與多種運動工商公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案(2014 )浙知終字第25號已被最高人民法院提審，希望二審法院中止審理，待最高人民法院有統(tǒng)一認(rèn)識后再作裁判。第三，一審法院在判決賠償金額上沒有依據(jù)。出口貨物價值不到20萬元且這些金額還包括生產(chǎn)成本，一審法院判決15萬元明顯超出法定的自由裁量范圍。

      二審法院查明的事實與一審判決認(rèn)定的事實一致。

      二審法院認(rèn)為:根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴請求、理由，以及相應(yīng)的答辯意見，本案的爭議焦點在于:調(diào)整臂和陸地車輛剎車是否為類似商品及被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及民事責(zé)任的承擔(dān)。   

一、調(diào)整臂和陸地車輛剎車是否為類似商品。

      《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。第十二條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷;《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。本案中，容大公司與于遜剛雙方都確認(rèn)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》沒有調(diào)整臂專門類別商品。容大公司在二審中提交了1999年10月1日實施的《汽車制動系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、性能和試驗方法》GB12676-1999，該國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)4. 2. 11條規(guī)定，制動器磨損后，制動間隙必須易于通過手動或自動調(diào)整裝置來補償。它的控制和傳能裝置及制動器的零部件必須具有一定的儲備行程。必要時，還應(yīng)有適當(dāng)?shù)难a償裝置。當(dāng)制動器發(fā)熱或制動襯片(塊)達(dá)到一定程度的磨損時，仍可以保證制動效能而不必立即對制動間隙進(jìn)行調(diào)整。從《汽車制動系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、性能和試驗方法》可知，陸地車輛剎車(制動器)磨損后，制動間隙必須易于通過手動或自動調(diào)整臂(調(diào)整裝置)來補償?？梢?，調(diào)整臂的安裝使用，是為補償制動間隙，用于并完善陸地剎車系統(tǒng)的剎車性能和安全性?；谡{(diào)整臂的以上的功能、用途，相關(guān)公眾一般認(rèn)為其與陸地車輛剎車存在特定聯(lián)系，兩者系容易造成混淆的商品。其次，根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》(第九版)，陸地車輛剎車  ( 120126)歸入1202汽車、電車及其零部件(不包括輪胎)類中第(二)類似群，1202后注2又規(guī)定，本類似群又分為三部分，每部分內(nèi)商品為類似商品。同時，若在先權(quán)為第(一)、(二)部分商品時，在后申請的12 02所有商品均判定與其為類似商品。參考《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》(第九版)上述注解，本案中，在先權(quán)為于遜剛已在1202類中第二類似群中的陸地車輛剎車 ( 120126 )，在后申請12 02所有商品(本案中為調(diào)整臂)均判定與其為類似商品。綜上，該院認(rèn)定調(diào)整臂和陸地車輛剎車為類似商品。

       二、被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及其民事責(zé)任承擔(dān)的問題。

      本案中容大公司認(rèn)為被訴侵權(quán)行為是貼牌加工，而于遜剛并不當(dāng)然認(rèn)可其貼牌加工行為?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第(二)項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。DAVASA公司曾授權(quán)容大公司于2014年3月29日至2019年2月28日期間在卡車零配件生產(chǎn)時使用其“Roadage”標(biāo)識。但容大公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂上使用的也并非全部為“Roadage”商標(biāo)，而是容易與于遜剛的第3442685號“”，商標(biāo)造成混淆的“ROADAGE" ,  "Roadage" ,“”標(biāo)識。調(diào)整臂與陸地車輛剎車系類似商品，前一爭議焦點已論述，不再贅述。商標(biāo)使用行為是一種客觀行為，不應(yīng)因為使用人的不同或處于不同的生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)而作不同的評價。若如容大公司稱本案系涉外貼牌加工行為，作為生產(chǎn)環(huán)節(jié)的貼牌行為系典型的將商標(biāo)用于商品的行為，屬于商標(biāo)使用行為。故，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第(二)項之規(guī)定，被訴侵權(quán)行為系在類似商品上使用了與國內(nèi)注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，侵害了于遜剛的注冊商標(biāo)專用權(quán)。容大公司上訴稱涉外貼牌加工商品全部出口國外，不會引起國內(nèi)相關(guān)公眾混淆的抗辯主張明顯不成立，不予采納。關(guān)于賠償金額是否過高，該院認(rèn)為一審法院選擇法定賠償，已綜合考慮容大公司的侵權(quán)故意、于遜剛注冊商標(biāo)的聲譽、被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果，酌定賠償數(shù)額并無不當(dāng)。此外，關(guān)于本案中止事項，容大公司的申請沒有提供相關(guān)證據(jù)支持，該院不予準(zhǔn)許。

      二審法院判決:駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3300元，由容大公司負(fù)擔(dān)。

      再審中，容大公司向本院提供最高人民法院(2014 )民提字38號民事判決，擬證明貼牌加工行為通常應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。于遜剛質(zhì)證認(rèn)為，對該證據(jù)的真實性、合法性均無異議，但該判決的基礎(chǔ)事實是國內(nèi)商標(biāo)注冊人存在搶注國外注冊商標(biāo)的行為，國外商標(biāo)權(quán)人委托國內(nèi)生產(chǎn)商進(jìn)行貼牌加工，貼牌加工行為人嚴(yán)格貼附授權(quán)商標(biāo)，不存在擅自改變授權(quán)商標(biāo)的行為。而本案中，國外公司的注冊商標(biāo)系搶注于遜剛的涉案商標(biāo)后再授權(quán)給容大公司，且被訴侵權(quán)商品所使用的商標(biāo)標(biāo)識與于遜剛的注冊商標(biāo)完全相同，與授權(quán)方的注冊商標(biāo)卻存在差異。故本案事實與上述生效判決所基于的事實完全不同。

      于遜剛向本院提供以下證據(jù):1. DAVASA公司與浙江路杰機(jī)械有限公司的協(xié)議及翻譯件、浙江路杰機(jī)械有限公司營業(yè)執(zhí)照;2.玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司與墨西哥客戶的交易記錄、涉外收入申報單、玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司營業(yè)執(zhí)照;3. DAVASA公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人名片; 4. DAVASA公司與浙江路杰機(jī)械有限公司進(jìn)行業(yè)務(wù)洽談的照片。證據(jù)1-4擬證明DAVASA公司從2005年開始先后與于遜剛參與經(jīng)營的公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來，系標(biāo)有涉案商標(biāo)的商品在墨西哥市場的專營商。DAVASA公司于2006年在墨西哥申請注冊“Roadage”商標(biāo)屬惡意搶注。5.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的《銷售合同》、報關(guān)資料，擬證明銷售合同中未約定標(biāo)的物的品牌或商標(biāo)，商品清單及報關(guān)資料中也未顯示出口商品的品牌，說明容大公司生產(chǎn)、出口被訴侵權(quán)產(chǎn)品時未取得任何商標(biāo)專用權(quán)人的授權(quán)。6.浙江路杰機(jī)械有限公司調(diào)整臂包裝盒照片、安裝使用說明書;7.海關(guān)扣押被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實物照片;8.被訴侵權(quán)產(chǎn)品與浙江路杰機(jī)械有限公司產(chǎn)品實物對比圖。證據(jù)6-8擬證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品所使用的商標(biāo)標(biāo)識與浙江路杰機(jī)械有限公司調(diào)整臂所使用的商標(biāo)完全相同。9.玉環(huán)路杰汽配廠及法定代表人于遜剛國際商標(biāo)注冊清單;10.浙江路杰機(jī)械有限公司對外出口調(diào)整臂

的銷售合同。證據(jù)9-10擬證明于遜剛已在多國取得涉案商標(biāo)的專用權(quán)，并向國外出口相關(guān)商品的事實。11.容大公司工商注冊信息、DAVASA公司信息，擬證明容大公司成立后9日內(nèi)即獲得DAVASA公司授權(quán)使用涉案商標(biāo)。12.德國認(rèn)證證書及認(rèn)證、審核服務(wù)費發(fā)票，擬證明“”標(biāo)識在2006年獲得德國技術(shù)監(jiān)督協(xié)會認(rèn)證時即已使用。13.商標(biāo)查詢資料，擬證明DAVASA公司的“Roadage”商標(biāo)信息的真實性。

      容大公司質(zhì)證意見如下:證據(jù)1沒有原件，對三性均有異議。證據(jù)2的真實性沒有異議，但與本案沒有關(guān)聯(lián)，無法核實匯款人是DAVASA公司，故無法證明雙方于2005年開始有業(yè)務(wù)往來。證據(jù)4中出現(xiàn)的人物不能確定是DAVASA公司的人員，對三性均有異議。證據(jù)3, 5真實性不能確定。證據(jù)6的真實性有異議，無法顯示包裝盒的形成時間。證據(jù)7不是原件，對三性均有異議。無法顯示包裝盒的。證據(jù)8是于遜剛自行制作的表格對三性均有異議。證據(jù)9, 10真實性有異議，證據(jù)11真實性沒有異議，但不能達(dá)到其證明目的。證據(jù)12, 13需要進(jìn)一步核實，三性均有異議會書面提供補充質(zhì)證意見(嗣后未提供)。

      本院經(jīng)審查，認(rèn)證意見如下:容大公司提供的(2014 )民提字38號民事判決，因該判決所認(rèn)定的事實與本案不相同故兩者缺乏關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定

      于遜剛提供的上述證據(jù):證據(jù)1,3, 4系復(fù)印的真實性應(yīng)予確認(rèn)外，其余真實性不予認(rèn)定。證據(jù)2容大公司對真實性沒有異議，其中2006年7月18日招商銀行結(jié)匯水單及涉外收入申報單中匯款人名字均為GROUP INDUSTRIAL DAVASA SA DE，可以證明于遜剛擔(dān)任法定代表人的玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司與包括DAVASA公司在內(nèi)的多家墨西哥客戶有貿(mào)易往來。證據(jù)5中的買方名稱與一審法院調(diào)取的《銷售合同》所記載的內(nèi)容不一致，應(yīng)以一審法院調(diào)取的《銷售合同》為準(zhǔn)，該((銷售合同》中買方為Grupo Idustrial Davasa, S. A. De C. V.即涉案商標(biāo)授權(quán)方。證據(jù)6不能顯示浙江路杰機(jī)械有限公司產(chǎn)品包裝盒形成時間，不予認(rèn)定

      證據(jù)7雖系復(fù)印件，但與于遜剛一審提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品照片一致，容大公司一審時對該證據(jù)的真實性沒有故予以認(rèn)定。證據(jù)8系于遜剛自行制作的實物對比圖真實能確定，不予認(rèn)定。證據(jù)9、12、13真實性無法核實，不予認(rèn)定。證據(jù)11容大公司沒有異議，對真實性予以認(rèn)定。

      本院再審查明的事實與一二審認(rèn)定的事實一致。另查明，1.玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司成立于1993年6月9日，經(jīng)營范圍為汽車配件及其他通用零部件制造。浙江路杰機(jī)械有限公司成立于2004年7月13日，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售汽車零配件。兩家公司的法定代表人均為于遜剛。2006年玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司與包括DAVASA公司在內(nèi)的多家墨西哥客戶有貿(mào)易往來。2.于遜剛一審時提供的《玉環(huán)汽摩配》 ( 2011年第9-10期)雜志及《百齊》一書，容大公司對真實性無異議，且與本案存在關(guān)聯(lián)，故對上述證據(jù)應(yīng)予認(rèn)定。根據(jù)上述兩份證據(jù)的記載，浙江路杰機(jī)械有限公司具備年產(chǎn)100萬套調(diào)整臂的生產(chǎn)規(guī)模，是全球最大的調(diào)整臂生產(chǎn)廠家，其中8 0%的產(chǎn)品出口世界各地。此外，該證據(jù)包含的照片上有浙江路杰機(jī)械有限公司的企業(yè)名稱，并標(biāo)注了“”標(biāo)識，因于遜剛系浙江路杰機(jī)械有限公司的法定代表人，故該證據(jù)可以證明在涉案商標(biāo)授權(quán)之前于遜剛已在其經(jīng)營活動中使用包含道路圖形的“”標(biāo)識。

      本院再審認(rèn)為:本案再審的爭議焦點是容大公司的被訴侵權(quán)行為是否侵害了于遜剛享有的涉案商標(biāo)權(quán)。   

      根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條之規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)認(rèn)定屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

      首先，對于被訴侵權(quán)商品是否構(gòu)成類似商品的問題。于遜剛系“”商標(biāo)的注冊人，該商標(biāo)核定使用商品為第12類，包含陸地車輛剎車等。2014年9月10日，容大公司申請報關(guān)出口墨西哥的調(diào)整臂上標(biāo)注有“ROADAGE" .  "Roadage" ，“”等標(biāo)識。而調(diào)整臂在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中并無專門的類別。因陸地車輛剎車是一個對陸地車輛進(jìn)行制動的完整系統(tǒng)，調(diào)整臂屬于陸地車輛剎車系統(tǒng)中的組成部分，調(diào)整臂的安裝使用，是為補償制動間隙，用于并完善陸地剎車系統(tǒng)的剎車性能和安全性，兩者屬于商品與零部件的關(guān)系，對此容大公司亦表示認(rèn)可?？梢姡{(diào)整臂系用于機(jī)動車的剎車系統(tǒng)，就兩者的功能用途來看，存在密切的關(guān)聯(lián)，很容易使消費者將調(diào)整臂與陸地車輛剎車聯(lián)系起來，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品調(diào)整臂與于遜剛的注冊商標(biāo)核定使用商品中的陸地車輛剎車屬于類似商品。

      其次，關(guān)于被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。從涉案商標(biāo)注冊時間來看，于遜剛注冊的“”商標(biāo)核準(zhǔn)時間為2004年8月21日。DAVASA公司則于2006年7月6日在墨西哥注冊“Roadage"商標(biāo)。DAVASA公司授權(quán)容大公司在2014年3月29日至2019年2月28日期間在卡車零配件生產(chǎn)時使用注冊商標(biāo)“Roadage"。于遜剛在國內(nèi)取得“”商標(biāo)權(quán)的時間早于DAVASA公司在墨西哥注冊“Roadage”商標(biāo)的時間。從本案相關(guān)證據(jù)來看，于遜剛在“”商標(biāo)注冊后，在由其擔(dān)任法定代表人的相關(guān)公司的經(jīng)營活動中使用該商標(biāo)并主要用于對外貿(mào)易;更重要的是DAVASA公司與于遜剛擔(dān)任法定代表人的玉環(huán)新龍機(jī)械有限公司之間在2006年時已存在貿(mào)易往來，所以DAVASA公司在“Roadage”商標(biāo)注冊之前應(yīng)已知曉于遜剛的“”商標(biāo)，其在主觀上難謂善意。

      從容大公司使用的商標(biāo)形態(tài)來看，DAVASA公司授權(quán)其使用的商標(biāo)“Roadage”英文字母均為實心，于遜剛的注冊商標(biāo)“”中Road是空心，age是實心;被訴侵權(quán)產(chǎn)品除使用授權(quán)商標(biāo)的形態(tài)，還多次使用與授權(quán)商標(biāo)不完全一致而與于遜剛注冊商標(biāo)完全一致的商標(biāo)形態(tài)。此外，根據(jù)于遜剛提供的《玉環(huán)汽摩配》雜志及《百齊》一書，在2014年3月29日容大公司獲得授權(quán)之前，于遜剛就已經(jīng)將包含道路圖形的“”標(biāo)識使用在其產(chǎn)品宣傳中，而容大公司在其授權(quán)商標(biāo)并不包含道路圖形的情況下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品中標(biāo)注有“”標(biāo)識，容大公司顯然未盡到合理注意義務(wù)。

      基于上述兩點，本院認(rèn)為，于遜剛?cè)〉玫纳姘干虡?biāo)權(quán)合法、正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)受到我國法律的保護(hù)。在國際貿(mào)易中，接受國外委托方委托進(jìn)行貼牌加工的國內(nèi)受托方應(yīng)當(dāng)對該委托方是否在境外享有商標(biāo)權(quán)以及該商標(biāo)的具體形態(tài)進(jìn)行審查，未盡到合理注意義務(wù)加工侵害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的商品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。雖然容大公司主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品全部銷往墨西哥，與標(biāo)有權(quán)利商標(biāo)的商品之間沒有混淆的空間機(jī)會，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但結(jié)合于遜剛宣傳使用其注冊商標(biāo)的實際情況，于遜剛的注冊商標(biāo)早已及于國外市場，為相關(guān)公眾所知悉。即使被訴侵權(quán)產(chǎn)品系進(jìn)入該境外市場，但于遜剛注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品也銷往同一境外市場，故足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，客觀上勢必導(dǎo)致國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人利益之實質(zhì)損害。

      綜上審查分析，容大公司在類似商品上使用與涉案權(quán)利商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)標(biāo)識，屬于商標(biāo)意義上的使用行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。容大公司的再審申請理由不成立，不予支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第二百零七條第一款規(guī)定，判決如下:   

      維持浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬知終字第7號民事判決。

審判長  何瓊

代理審判員  劉靜

代理審判員  李臻

                                                 二O六年十二月五日 

書記員王莉莉